В поисках баланса / Предложения по реформе государственной политики в сфере общественного достояния :: Ноосфера. Запуск
Главной проблемой в сфере общественного достояния является негативный характер определения общественного достояния и отношения к нему со стороны правовой системы и в рамках государственной культурной политики. Общественное достояние обычно воспринимается в качестве того, что охранялось авторским правом, но уже таковым не является и становится, по сути, ничьим. В рамках этой логики государству нет никакого дела до общественного достояния, поскольку о нем и не следует заботиться, куда важнее “охранять” права авторов на их произведения.
Тем не менее, государству – как исполнительной, так и законодательной власти – необходимо принять во внимание исключительную важность произведений, принадлежащих общественному достоянию как с точки зрения образования, так и с точки зрения государственной культурной политики. Как указывает в своем докладе ВОИС профессор юридического факультета Университета Намюра (Бельгия), крупнейший европейский специалист по интеллектуальным правам Северин Дюсолье, «общественное достояние в области культуры и науки является основным элементом общего наследия человечества, и как таковое оно должно быть доступно для всех. Это ключевой стимул для социально-экономического развития. Следует также охранять достояние от чрезмерной приватизации и посягательств, и оно должно служить сбалансированным противовесом исключительности интеллектуальной собственности» [1].
Общественное достояние как таковое специально не охраняется государством, так как его использование не нарушает чьи-либо исключительные права. Сфера авторского права является полем, где главными игроками выступает индустрия контента. И эта индустрия, особенно в странах с долгой и устойчивой традицией корпоративного контроля за исключительными правами, стремится и к увеличению сроков охраны для произведений и всегда готова к реприватизации общественного достояния, например, путем производства произведений со смежными по отношению к основному произведению, правами.
По этой причине без особых усилий по всесторонней защите, поддержке и распространению общественного достояния, обеспечению равного и свободного доступа к его ресурсам, популяризации его использования и расширения доступа к нему вряд ли можно говорить о культурном разнообразии, гарантиях свободы творчества.
Но прежде всего действенная поддержка общественного состояния должна касаться правовой стороны общественного достояния, коль скоро именно закон определяет его статус. И с точки зрения права государство должно, во-первых, прилагать усилия к тому, чтобы общественное достояние не подвергалось угрозе приватизации через повторное возникновение исключительных прав по отношению к нему. Прежде всего, закон может предусмотреть прямое запрещение на возвращение произведения, находящегося в общественном достоянии, в статус охраняемого. В нашем случае государство может также отменить возобновление охраны исключительных прав произведений, уже находившихся в общественном достоянии, но затем переведенных в статус охраняемых в результате ошибки российского законодательства, возобновившего срок охраны исключительных прав по истечении срока охраны, наступившего в соответствии с ранее действующим законом. Согласно ст. 18 Бернской конвенции, она «применяется ко всем произведениям, которые к моменту её вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны. Однако, если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общественным достоянием в стране, в которой истребуется охрана, то охрана этого произведения не возобновляется». «Не возобновляется» значит, что ретроактивное возобновление охраны исключительных прав Бернская конвенция не только не требует, но и напрямую исключает. Тем не менее, российское законодательство пошло на такое нарушение Бернской конвенции, когда принимался первый постсоветский закон об авторском праве. Поэтому прежде, чем говорить про реформу Бернской конвенции, есть смысл отменить ретроактивное возобновление охраны исключительных прав, внеся три изменения в гражданское законодательство и подзаконный акт правительства:
1) В ст. 6 ФЗ 18 декабря 2006 г. № 231 ФЗ о введении в действии 4-й части ГК, предполагающих переход в режим общественного достояния созданных в СССР произведений, срок охраны которых (25 лет) истек ко времени принятия закона об авторском праве 1993 года, во фразе «Сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года» достаточно исправить слово пятидесятилетний на двадцатипятилетний.
2) Во фрагменте «Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-I «Об авторском праве и смежных правах», прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, – со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений» исправить «по истечении 70 лет» на «по истечении 25 лет».
3) Кроме того, Правительство Российской Федерации может отменить постановление от 11 декабря 2012 г. No1281 «Об отзыве заявления, сделанного при присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений». Россия присоединилась к Бернской конвенции 13 марта 1995 года с оговоркой о том, «что действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием». Эта оговорка была по неизвестным причинам отозвана 11 декабря 2012 Правительством РФ. С точки зрения поддержки общественного достояния, это постановление следует отменить и восстановить условиях охраны, отвечающие требованиям самой Бернской конвенции.
Помимо правовой поддержки общественное достояние нуждается в технической поддержке, которую государство способно организовать в рамках целенаправленной культурной политики. В силу имеющейся неопределенности с определением значительной части общественного достояния (см. об этом подробнее доклад Викимедиа [2]), очевидна настоятельная необходимость в чёткой идентификации произведений, относящихся к общественному достоянию, и разработки технических и информационного средств для определения общественного достояния — соответствующих баз данных и публичных автоматических систем определения сроков действия исключительных прав. Такая деятельность должна вестись в том числе и на международном уровне, поскольку только так можно обеспечить устранение проблем связанных с несовпадением сроков охраны в различных юрисдикциях.
Значительно облегчить эту неопределенность, помимо решения проблемы идентификации, может коррекция норм авторского права, направленная на отмену неоднозначных по результатам условий перехода охраняемых произведений в статус общественного достояния. В частности, имеет смысл рассмотреть практику использования произведений, чьи авторы принимали участие в войне или были реабилитированы, и возможность отмены дополнительных ограничений по переходу их работ в общественное достояние.
Неотъемлемой частью проблемы идентификации произведений в общественном достоянии является вопрос о «сиротских» произведениях. Произведения, авторов, наследников или правообладателей которых физически невозможно найти, а значит и нет возможности принять однозначное решение о том, перешли ли эти произведения в общественное достояние. Огромный массив нашей культуры находится в своего рода «серой зоне», порожденной самой современной системой авторского права, не только предоставляющей автору полные права по использованию его произведений, но вменяющей автору это вправо в качестве исключительной ответственности, которую, однако, готов нести не каждый автор. Без явного разрешения автора произведения использовать нельзя, а в отсутствие автора такого разрешения получить невозможно. По разным оценкам до 75% фондов крупнейших мировых библиотек — именно такие «сиротские» произведения.
Если же говорить о России, то по результатам исследования, проведенного экспертами Ассоциации интернет-издателей [3], не меньше 4,5 млн книг, изданных России в XX — начале XXI века также являются «сиротскими». Решение проблемы сиротских произведений постепенно сдвинулось с мертвой точки, в частности, в Евросоюзе вместе с принятием директивы Европарламента и Совета 2012/28/EU от 25 октября 2012 об определенных случаях разрешенного использования сиротских произведений [4], задавшей рамочные условия для изменения законодательства в странах ЕС. Очевидно, что и России не стоит отставать в этом плане от начавшейся реформы авторского права. Предложенный в 2016 году Министерством связи и СМИ законопроект, призванный установить правила использования «сиротских» произведений [5] и получивший благожелательные отзывы экспертов IT-индустрии и представителей индустрии контента, однако, был заморожен Министерством экономического развития после консультаций с представителями обществ по коллективному управлению правами.
Тем не менее, рано или поздно законодателям придётся и определить статус «сиротских» произведений, и порядок их легализации и использования. Наиболее оптимальной с точки зрения сохранения прав авторов «сиротских» произведений, которые могут обнаружиться уже после легализации их произведений, можно считать концепцию легализации, основанную на придании такого рода произведениям особого статуса «сиротских» на условиях условной открытой лицензии в соответствии со ст. 1286–1 или с использованием процедуры п. 5 ст. 1233 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, учитывая соображения максимально эффективного использования «сиротских» произведений, эксперты рекомендуют проведение процедуры «опт-аут», предполагающей включение в промежуточный реестр произведений—кандидатов на статус «сиротских» всех произведений, опубликованных не позднее 5 - 10 лет от даты формирования реестра, и немедленное удаление из промежуточного (а затем и сформированного) реестра всех произведений по заявлению правообладателей. Такая процедура ни в коей мере не ущемит прав реальных правообладателей, однако позволит легализовать максимально объёмный корпус ранее не использовавшихся произведений.
Помимо истечения срока охраны исключительных прав и легализации использования «сиротских» произведений, у корпуса общественного достояния есть и ещё один источник, значительно облегчающий идентификацию — это добровольный отказ автора от исключительных прав на произведение и его передачу для свободного использования при условии официально выраженного, осознанного и добровольного согласия автора [6]. В законодательстве России этот вариант уже легализован п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Однако нельзя не обратить внимание на то, что Правительство РФ до сих пор не определило порядок и условия размещения соответствующих заявлений авторов, а потому закон фактически не работает (в отличие от ст. 1286–1, в которой процедура реализации открытой лицензии уже внятно описана). Проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении Правил размещения заявлений правообладателей о предоставлении права безвозмездного использования произведений литературы, искусства либо объектов смежных прав» опубликован ещё в сентябре 2015 г. [7], однако до сих пор не утвержден. Именно это позволяет чиновникам блокировать выполнение поручений президента России по открытию доступа к кино наследию – так, вице-премьер Игорь Шувалов отказывается выполнять поручение президента (копия ответа есть в Ассоциации интернет-издателей), утверждая, что единственным способом перехода в общественное достояние является истечение определённого временного срока, игнорируя при этом возможность использования правового инструмента открытых лицензий, одна из которых (СС0) является прямым аналогом общественного достояния.
Другая важная проблема, которую обычно упускают из внимания при обсуждении культурной политики поддержки общественного достояния, — правовое регулирование воспроизведения предметов из музейных коллекций. Статья 36 Федерального закона N 54-ФЗ от 26.05.1996 “О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации” предоставляет музеям исключительные права не только на обнародование (право первой публикации), но и на воспроизведение предметов и коллекций, что фактически делает музеи самыми крупными в стране правообладателями произведения общественного достояния (для подавляющей части произведений искусства из музейных коллекций срок охраны исключительных прав их настоящих авторов давно истёк), которыми они, однако, пользуются на монопольной основе. Таким образом имеет место повторное получение исключительных прав, которые по своим масштабам и воздействию являются совершенно аналогичными исключительным правам авторов и прямо противоречит свободному характеру использования произведений общественного достояния.
Замысел законодателя, который ввёл эту норму вполне понятен — дать музеям источник коммерческого дохода для поддержания их финансовой устойчивости и обеспечить профессиональное воспроизведение музейных коллекций. Эффект, однако, получился, скорее, обратный: музейные коллекции не стали более доступны гражданам, а стремление назначить максимально высокую цену и не всегда умелое ведение предпринимательской деятельности музеями, которые всё же не издатели, не слишком повысили их финансовую устойчивость, зато обеспечили немалое количество неприглядных скандалов, сутью которых было преследование тех, кто использовал произведения, перешедшие в общественное достояние. Решением вопроса с общественным достоянием, находящимся под управлением музеев, может быть отмена указанной статьи федерального закона и предоставление музеям неисключительных прав на воспроизведение предметов из собственных коллекций.
И последнее: российское законодательство, в отличие от законов об авторском праве других стран, в частности, США, не предусматривает перехода в общественное достояние тех произведений науки и культуры, которые были созданы за счёт государства. Это упущение имеет смысл ликвидировать, введя в Гражданский кодекс положение о переходе произведений, созданных за счет федеральных и муниципальных органов власти и организаций со 100% участием этих органов, в общественное достояние (или в открытых доступ на основе свободных лицензий). При этом, очевидно, следует предусмотреть ограничение на переход в общественное достояние произведений науки, имеющих значение для безопасности государства.
Аккуратная идентификация произведений в общественном достоянии, начало которой будет положено проектом Федеральной резервной системы банков знания — только первый шаг в обеспечении его эффективного использования. Необходимый второй шаг — обеспечение его доступности в качественном виде. Даже тщательное определение принадлежности того или иного произведения к общественному достоянию недостаточны для того, чтобы доступ к нему и его использование были достаточно эффективными. Действенная государственная культурная политика в сфере общественного достояния должна быть направлена как на обеспечение максимальной доступности относящихся к общественному достоянию произведений для их использования, так и на сохранение таких произведений в качественном виде. В рамках этой задачи следует расширить и облегчить доступ к общественному достоянию, в том числе путем расширения сотрудничества с учреждениями культурного наследия ЮНЕСКО (в рамках деятельности этой организации по сохранению нематериального культурного наследия), а также другими международными и крупными национальными организациями, в частности, с европейским проектом Europeana. Кроме того, государство в лице министерств культуры, министерства образования и министерства связи и СМИ должно поощрять депонирование (публикацию) общественного достояния на национальном уровне, вместе с оказанием определенной финансовой и материально-технической помощи институтами идентификации и депонирования, которыми могут стать крупнейшие государственные библиотеки, библиотеки федеральных университетов, крупнейшие музеи и архивы, объединенные информационной инфраструктурой Федеральной системы банков знаний, обеспечивающей и доступ к каталогам, базам данных и произведениям, находящимся на хранении в аналогичных международных организациях.
Предложенные выше меры по реформе государственной политики в сфере общественного достояния являются максимально «мягкими» с точки зрения сохранения существующей системы авторского права. Однако проблемы, которые накопились в этой сфере требуют более решительных мер по модернизации системы охраны прав авторов. И такие меры на протяжении последних лет уже принимают законодатели в других странах, в частности, в Швейцарии, Канаде и — самый последний пример — в Сингапуре, где началось обсуждение будущей реформы законодательства об авторском праве, предполагающей введение добровольного реестра авторских прав, запрет на договорной отказ от свободного использования, обязательное обеспечения информации об авторах для широкого круга творческих работ, легализацию использования «сиротских» произведений и другие меры, которые призваны сделать систему авторского права более соответствующий современным технологиям, образу жизни и потребностям общества.
В связи с этим следует обратить внимание на то, что настоящая реформа системы авторских прав возможна только посредством принятия нового международного соглашения, которое должно не просто усовершенствовать, но серьёзно изменить ныне действующую систему, основанную на принятой ещё в XIX веке Бернской конвенции, с тем, чтобы сделать систему охраны действительно соответствующей потребностям и авторов, и общества, и государств с разным уровнем социально-экономического развития. Очевидно, что процесс организации нового международного соглашения, основой которого может стать проект Московской конвенции по авторскому праву [8], вряд ли может быть инициирован государствами, во многом находящимися под контролем крупнейших международных корпораций контентной индустрии. Стоит напомнить, что именно в США был впервые продлен срок охраны исключительных прав, и именно США инициировали аналогичное продление в странах ВТО. Кроме того, Бернская конвенция не может быть изменена без полного консенсуса среди всех её участников. В связи с этим можно рекомендовать инициировать работу на международном уровне по выработке нового соглашения по авторскому праву, не привлекая в качестве инициаторов указанные государства.
________________________
1. Общественное достояние. Доклад Викимедиа.ру;
4. Левова И.Ю., Винник Д. В. Моисеева А. Ю. Сиротские произведения в России: статус, пути решения проблемы. М.: Ассоциация интернет-издателей, 2016. С. 49;
5. Дюсолье С. Обзорное исследование по авторскому праву и смежным правам и общественному достоянию. С. 76;
7. Принципы Московской конвенции по авторскому праву.
Публикация в рамках проекта "Ноосфера. Запуск". При реализации проекта используются средства государственной поддержки, выделенные в качестве гранта в соответствии c распоряжением Президента Российской Федерации от 05.04.2016 №68-рп и на основании конкурса, проведенного Общероссийской общественной организацией «Российский Союз Молодежи».